La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ha considerado conforme a la normativa vigente la concesión de un permiso de maternidad de 16 semanas a un magistrado de Canarias tras el nacimiento de su hijo por gestación subrogada. La petición fue cursada por el magistrado, único progenitor del niño, el pasado 17 de junio y la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Canarias acordó su concesión en su reunión del 3 de julio siguiente. El acuerdo de la Sala de Gobierno, así como los argumentos expuestos en el mismo, han sido declarados el 29 de julio ajustados a la legalidad vigente por la Comisión Permanente.
Tanto la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo como las del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han declarado el derecho a la prestación de maternidad en los supuestos de gestación subrogada.
Interés superior del menor
Argumentan que debe primar el interés superior del menor en la interpretación de las normas por lo que, en relación con la nulidad de los contratos de gestación subrogada que establece la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, deben distinguirse dos planos: el relativo al contrato y la situación de los menores, que no pueden verse perjudicados por la nulidad del contrato.
El TEDH ha establecido, asimismo, que "la actuación del estado debe favorecer el desarrollo del vínculo establecido entre un niño y su familia y otorgar la protección jurídica que haga posible la integración del niño en ella".
Una de las formas de otorgar esa protección es la concesión de un permiso de maternidad, cuya finalidad es doble: atender a la recuperación, seguridad y salud de la madre tras el parto y proteger las especiales relaciones entre la madre y su hijo justo después del nacimiento del menor.
En el supuesto de maternidad por subrogación, se producen también las especiales relaciones entre el padre y el hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor, por lo que el permiso de maternidad se convierte aquí en el modo de otorgarles especial protección.
En el caso de menores nacidos tras una gestación por sustitución, existe una relación familiar entre éstos y los padres, que les prestan atención y cuidados, por lo que ese vínculo debe protegerse.
Es la primera vez que el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), entre cuyas funciones figura el control de legalidad de las decisiones adoptadas por las Salas de Gobierno de los Tribunales, revisa un acuerdo de estas características.